无证行医原理及处理逻辑

一直以来，从笔者的阅读范围看，我没有阅读到有关无证行医的原理。处理方法倒是非常多，但在笔者看来，都没有说清楚。所谓的没说清楚是指为什么如此处理没有给出足以证成的理由。本推文将作这样的尝试，并对一种流行看法提出挑战。

首先是关于无证行医概念的定义。本推文对无证行医的定义主要是指医疗机构未取得医疗机构执业许可证或备案行医。要谈无证行医监管，首要的且绕不开的话题是行政许可。因为一个人要从事医疗职业，必须取得行政许可后才可开展。什么叫行政许可？一般认为，行政许可是一般禁止的例外。在自由资本主义时期,须由政府许可的事项很少,只有一些非常特别的事项需要政府的批如行医、售枪支等。这些事项对全社会来说都是禁止的,只有经政府的许可才可例外，也就是说，比如行医，普通人是禁止从事医疗活动的，否则，将被国家法律法规处罚；只有符合条件，经过许可的人才能行医。到了现代,由于政府干预经生活和社会生活加强,需经政府许可的事项范围大大扩大,而且这些事项大多未被法律明禁止,行政许可被认为是政府对公民权利一种赋予。我国《行政许可法》采用的是描述性的定义方式,将行政许可行为解释为“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”。行政许可包括了起因行政许可的申请、审查、批准、监督、延展、撤销、废止等一系列制度的总和。

原理。通过上一段关于行政许可概念的铺垫，我们再来看行医行为的监管原理。为了方便描述，我将以最简单的诊所为例。从事执法实务的读者肯定很清楚，但可能没有注意到，在诊所备案制实施之前，一个人要开办诊所，最少须取得两个许可：一是机构需要取得医疗机构执业许可证，二是医师本人必须取得医师执业许可。诊所实施备案制后，则改为医师必须取得医师执业许可，而机构由许可改为了备案（有观点认为诊所备案制是名为备案实为许可，本推文在文末部分将回应此观点）。

处理。诊所虽然由许可改为备案，但《医疗机构管理条例》对未备案的诊所仍然是设置了处罚情形。到此，读者应该就比较清楚后续关于无证行医监管的处理了，也即：针对没有许可的事项或者被国家法律法规规定需要处罚事项，依据相应的法律法规处罚即可。以诊所为例列举如下：

其余机构由此类推，只是机构的处罚适用《基本医疗卫生与健康促进法》99条，加上超范围等法律法规规定要处罚事项即可。

诊所问题的症结。无证行医场所为什么要定义为备案制的诊所，而不是其他需要许可的医疗机构呢？这是很多执法人员困惑的问题。对该问题，笔者的看法是这样的：首先评估一个场所是否是诊所或其他医疗机构的前提是该场所的行医者是否医师。如果行医者为医师，结合规模较小等因素，则属于备案制的诊所，否则属于其他需要许可的医疗机构。理由：如前所述，个人要开办诊所，最少须取得两个许可：一是机构需要取得医疗机构执业许可证，二是医师本人必须取得医师执业许可。进一步，我们要知道，医师取得许可是诊所能备案的前提条件。也就是说，如果不是医师，一个场所再符合诊所的标准，也不能取得备案。促进医师的自由流动，引导优秀医师更多地流动到基层医疗机构，提升基层卫生服务水平是近几年我们国家的优秀政策，但该政策并不是为了非医师脱责使用的。医疗是密切关系到人民群众身心健康的民生大计，我国一直以来对非法行医（包括非医师行医）都是持严厉打击态度。非医师行医社会危害极大，如果非医师在固定场所行医，一律按照诊所未备案来处理，恐与国家的政策不符。这也是山东威海入库案例的硬伤。因此，在笔者看来，非医师在固定场所行医的，应按照《基本医疗卫生与健康促进法》99条和《医师法》59条双罚，只是执法人员要结合具体的情节（如时间、有无严重后果等），在处罚幅度上给予考量罢了。对情节较轻的，可以依据《行政处罚法》的有关规定，向卫生健康局申请突破处罚的幅度，降档处罚即可。

对流行观点的挑战。有一种观点认为：所谓的诊所备案制，实际上还是许可，只是名字改变了罢了，即所谓的名为备案实为许可。其实不然，诊所确实就是备案，而不是许可。有从事医政医管的读者应该知道，在诊所备案制前，开办医疗机构是有数量限制的，比如多少平方公里被仅能设多少的医疗机构，卫生行政部门有审批权，而诊所备案制则没有改限制，只要符合条件即可。当然，这个不是备案和许可的本质区别，但也是特征之一。在胡建淼教授看来，备案性登记,系指行政机关为了收集信息和事后监督而对当事人的有关信息进行记载的的。这种登记属于一种事实行为,是政府信息公开制度中的一个配套性环节。国家卫健委《〈诊所备案管理暂行办法〉政策解读》在“制定背景”一段中，国家卫健委阐明：为贯彻落实《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》要求，国家卫生健康委于2021年7月印发《关于印发医疗领域“证照分离”改革措施的通知》，明确了诊所设置审批和执业登记改革措施，“开办诊所不再向卫生健康行政部门申请办理设置审批，直接办理诊所执业备案”；“取消对诊所执业的许可准入管理，改为备案管理”。只要对比一下法律法规对机构备案和许可的处罚幅度，读者肯定也发现了对未备案的处罚相较于行政显然要轻。

参考书：胡建淼《行政法学（第四版）》；姜明安主编：《行政程序研究。》