几种不能认定非法行医的情形

四、眼镜店验光测视力行为。该问题争议很大。有观点甚至认为拿一个棍子指视力表上字母那个人都应取得医师资格。在我看来，如果是使用了医疗器械进行验光，则倾向于属于医疗行为。而拿棍子指视力表字母并不需要特别的医学知识，不是医师专属行为，如果发生在医院外，我不认为是医疗行为。一种观点认为“验光或试戴隐形眼镜时如果有判断错误 ，该判断错误会转化为隐形眼镜处方的错误，进而导致隐形眼镜佩戴者头疼呕心充血眼睛痛视力下降，最糟糕的情况下有导致失明的危险”，从行为的性质上来看，应该承认其是医疗行为”。

五、传统。如打耳洞，文身，自古有之。在我看来，均不属于医疗行为。以打耳洞为例，这是传统项目，不只是在由陌生人构成的城市，在农村也大量存在打耳洞的行为。除了传统如此，理由二是管不过来，如果把打耳洞纳入医疗行为，则该行为只能由医师完成，医师忙不过来。同时，人民群众也不全会因为打耳洞而去挂号排队，必然会有很多人不去医院打耳洞，这些属于医疗行为的话，我们执法人员每天都得去查非法行医了。以公权力为代表的法律运作是有代价的，必须符合当下社会发展力的需要。如秦朝时期，超过很小数额钱物的纠纷，就必须由官府诉讼解决，不允许当事人私下解决。这导致秦政府机构臃肿，但秦朝时候的生产力不能支撑如此多的政府官员，有观点认为此为秦覆灭的原因之一。理由三，打耳洞虽有一定的危险性，发生纠纷，民事或者其他途径完全可以解决。值得注意的是，如果哪位医院开展了打耳洞这个项目，在医院内的打耳洞就属于医疗行为了。

   六、伦理。去年去某西部高原省交流时候，我查了一下文献，该文献说，这个省的医疗机构内有40%的人没有取得医师资格。这种也不宜认定为非法行医行为。因为如果把这些人解雇，当地人的就医将得不到保障，恐造成人道主义灾难，当然，这也要与时俱进，如果将来社会发展的更加平衡，已经有足够的医师，而医院还雇无证人员行医，则应认定为非医师行医了。同理，在人员稀少的高原，草原，一定有一些能人未取得医师资格在治病救人，此种，也不宜认定为非法行医，理由同前。

  七，采用（没有任何医学基础知识）封建迷信的方法为人治病的，不属于非法行医。该观点为张明楷教授观点，我非常赞成，括号内为笔者所加。声称自己的“药品”能够治好某种疾病使他人信以为真而购买,不是非法行医。该观点也是张教授观点，笔者持保留意见。

开头这个问题。首先，谁违法的问题。我们《医师法》处罚的非医师行医的行为，因此，在该案中，我们要处罚的是非医师行医这个行为。而患者找人为自己家人治病的行为，属于积极行使健康权的行为，健康权是一种积极权利。法律法规没有禁止人民群众不能叫人为自己治病。在法理上，执法属于行政权的一种，行政权属于执行权。其受到法律保留原则的制约。行政法意义的法律保留原则，是指没有法律授权行政机关即不能合法的作成行政行为。在此原则之下，行政行为不但不能抵触法律，还必须有法律的明文依据，所以也称积极的依法行政。因为执法人员没有对患者进行处罚的明文依据，就不能行使行政处罚权。患者是某种意义上的受害者。我们怎么可能还处罚受害者呢？而且，患者的家并不具有公共属性，他只是为非医师提供一个为患者自己治疗的场所，并不是针对不特定人进行诊疗活动的场所，断不能取缔。因此，对这种行为，只要依据《医师法》第五十九条规定，对非医师行医者责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款处理即可。如果患者不但让非医师在家为其家人治病，还同意非医师将其他不特定的人带到其家里治疗，则该场所属于应该取缔的非法行医场所。